Las primeras preguntas: ¿Cuándo, cuánto y cómo aplica la legislación de contratos públicos? 

En LICITA+ nos encargamos de procesos. Por eso, la primera regla que nos hemos impuesto en nuestra entrada de presentacón https://licitamas.es/el-proposito-del-blog-de-licita-ayudar-a-entender-el-caos/ es el orden. Y, como somos ordenados, comenzamos este Blog por el principio: ¿Cuándo, cuánto y cómo aplica la legislación de contratos del sector público? 

De esta cuestión se ocupan algunos de los primeros artículos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”) que es la norma más importante en la materia. Sin embargo, creemos que, a menos que seas un experto en contratación pública, tras una primera lectura (y, probablemente, tras unas muchas) no seas capaz de responderla con precisión.

En las siguientes líneas, intentamos “traducir” estos artículos y explicar, de manera sencilla y comprensible, lo que se conoce como el ámbito subjetivo de la LCSP (qué entidades del sector público están sujetas a la Ley) y el ámbito de objetivo de aplicación (qué contratos están sujetos y con qué intensidad lo están).  

1.¿Qué entidades se sujetan a la LCSP? 

Existen tres grupos de entidades públicas a las que se les aplica la legislación de contratos del sector público. La lógica detrás de esta clasificación es la mayor o menor naturaleza pública de cada grupo. Son estos:  

• Poderes Adjudicadores sí Administración Pública (Grupo I): es el grupo más público. Aquí se ubican las Administraciones Públicas más puras, tales como la Administración General del Estado (i.e. Ministerios, delegaciones de gobierno, etc.), las Comunidades Autónomas, los Ayuntamientos, y algunos organismos institucionales como los llamados Organismos Autónomos.  

• Poderes Adjudicadores no Administración Pública (Grupo II): en este grupo intermedio se encuadran las entidades que, no encajando en la categoría anterior, han sido creadas para satisfacer “necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil”. En otras palabras, se trata de entidades con rasgos de naturaleza privada, pero que realizan una actividad conectada con el interés general.  

Ejemplo de Poder Adjudicador no Administración Pública son la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y la Fundación del Patrimonio Natural de Castilla y León 

• Sector Público no Poder Adjudicador (Grupo III): este es el grupo que se sujeta con menos intensidad a la legislación de contratos del sector público. Se trata de entidades del sector público que, como la categoría anterior, tienen naturaleza jurídica privada, pero que, además, no satisfacen necesidades de interés general, sino mercantiles o industriales.  

Ejemplo de este grupo son la sociedad estatal Mercados Centrales de Abastecimiento (MERCASA) o la sociedad estatal Loterías y Apuestas del Estado.  

2. ¿Qué contratos del sector público son privados y cuáles son administrativos?

Son contratos administrativos casi todos los que licitan los Poderes Adjudicadores Sí Administración Pública (Grupo I). El artículo 25.1.a) de la LCSP contempla algunas excepciones en las que un contrato licitado por este tipo de entidad será privado.  

Son contratos privados todos los licitados por entidades que no sean Poderes Adjudicadores Sí Administración Pública (es decir, los licitados por entidades de los grupos II y III)  y los licitados por los poderes adjudicadores sí Administración Pública (Grupo I) que encajen en las categorías previstas en el artículo 25.1.a) LCSP.

3. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de que un contrato sea privado y cuáles las de que sea administrativo?   

Contratos Administrativos: son los contratos a los que, como su nombre indica, se les aplica la LCSP con mayor intensidad. En concreto: 

• Contratos Privados: se les aplica la LCSP con menor intensidad. En concreto:
  • Derecho aplicable:  
    • Preparación y adjudicación: Derecho Administrativo / LCSP.   
    • Efectos y extinción: con carácter general, Derecho Privado.
  • Sin perjuicio de las reglas generales anteriores, debe tenerse en cuenta que:  
  • La aplicación de la LCSP es más laxa en el caso de contratos privados licitados por Entidades del Sector Público No Poder Adjudicador (Grupo III) . 
  • Aunque con carácter general se aplica el Derecho Privado en las fases de Efectos y Extinción, algunos aspectos concretos, como la modificación de los contratos, se rigen por la LCSP
  • Jurisdicción competente:
    • Preparación y adjudicación: contencioso-administrativa.
  • Efectos y extinción: civil.

4. En la práctica, ¿Cuánto de relevante es que un contrato sea privado o administrativo?  

La principal distinción entre contrato privado y administrativo que se prevé en la Ley (que existe desde el año 2007) es la posibilidad  de ajustar el clausulado de los contratos privados a reglas menos estrictas que las que se exigen para los contratos administrativos.

Esta facultad podría utilizarse por las entidades contratantes para ajustar los contratos privados a las necesidades del mercado de cada sector específico, haciéndolos más atractivos para los licitadores.   Sin embargo, lo cierto es que, tras casi dos décadas de aplicación, podemos afirmar que los efectos de la distinción entre contratos privados y administrativos han sido muy limitados. En la práctica, no existen grandes diferencias para un licitador a la hora de enfrentarse a uno u otro contrato.  Las principales razones de esto han sido:

• Los contratos privados también se han de regir por pliegos redactados de forma unilateral por la entidad contratante y que también han de contener el clausulado completo del futuro contrato. Por tanto, aunque aplica el Derecho Privado, se mantiene la mecánica de contrato de adhesión y no se permite a los licitadores negociar y efectuar aportaciones al clausulado del contrato.  

• El personal de las entidades del sector público conoce la LCSP y no el Derecho Privado y está acostumbrado a regirse por ella. Cuando aplica la LCSP pisa un “terreno seguro”. Esto hace que, en la práctica, estos contratos reproduzcan las normas de la LCSP relativas a los efectos o extinción y/o, en muchas ocasiones, se remitan expresamente a su articulado.  

Dicho lo anterior, que es lo que en la casi totalidad de los casos ocurre, lo cierto es que sí que existe una diferencia práctica relevante para los licitadores: el hecho de que los contratos privados se sujeten a la Jurisdicción Civil y no a la Contencioso-administrativa. Los jueces civiles no están acostumbrados a las dinámicas del Derecho Administrativo, entre las cuales está la desigualdad de armas de las partes y esto hace que, con carácter general, puedan ser más proclives a dictar sentencias favorables para los contratistas privados -o, el menos, a analizar la controversia desde un punto de vista diferente al del contencioso-administrativo-.